Anteriorità del credito ed obbligatorietà del concordato preventivo nei confronti del fideiussore solvens: il perimetro dei creditori anteriori alla pubblicazione (art. 184 Legge Fallimentare ed art. 117 Codice della Crisi)
Tra gli interrogativi che si pone il professionista allorquando l’imprenditore manifesta la volontà e/o la necessità di ricorrere al concordato preventivo, uno dei più importanti è quello di individuare con precisione il perimetro dei creditori nei cui confronti la procedura è destinata a svolgere i suoi effetti.
Il criterio di individuazione è fissato dall’art. 117 Codice della Crisi che, ripetendo pedissequamente il testo dell’art. 184 Legge Fallimentare, stabilisce la regola per cui “il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di accesso”
L’anteriorità del credito alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, quindi, segna il confine entro il quale i creditori dell’imprenditore sono obbligati ad accettare la decurtazione percentuale del credito e le relative modalità di pagamento.
Il discrimen, dunque, è costituito dal fatto genetico del credito e dalla sua collocazione temporale rispetto alla domanda di concordato: sono soggetti alla falcidia concordataria i soggetti che sono divenuti titolari di un credito verso l’imprenditore prima della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, mentre non sono obbligati alle regole del concorso coloro che sono divenuti creditori nel corso della procedura di concordato e comunque dopo la pubblicazione della domanda stessa
Nelle due sentenze a commento, il Tribunale di Roma ed il Tribunale di Venezia hanno esaminato il caso del fideiussore che – escusso dopo la pubblicazione della domanda di concordato preventivo in forza di un contratto di garanzia sottoscritto prima del ricorso – paga il massimale al beneficiario e chiede al debitore di esser rimborsato per capitale, interessi e spese
Il fideiussore solvens che, sulla base di un contratto di garanzia stipulato quando il contraente era in bonis, paga dopo che il garantito ha presentato domanda di concordato preventivo rientra nella categoria dei creditori anteriori alla pubblicazione del registro delle imprese ?
Il fatto costitutivo del credito deve esser riferito al contratto di garanzia (anteriore alla pubblicazione nel Registro Imprese) oppure al pagamento al beneficiario (posteriore alla pubblicazione della domanda di concordato preventivo) ?
La risposta all’interrogativo dipende dall’individuazione del fatto costitutivo del credito di regresso del fideiussore che, se viene riferito sic et simpliciter alla sottoscrizione del contratto di garanzia, conduce al riconoscimento della anteriorità, mentre se viene riferito al pagamento dell’indennizzo garantito porta ad escludere l’assoggettamento del credito alle regole del concorso
Prima di soffermarci sulla soluzione interpretativa espressa dal Tribunale di Roma, è opportuno soffermarci sugli istituti della surroga e del regresso che rappresentano le facoltà – concorrenti e non alternative – che spettano al fideiussore solvens una volta ricevuta l’escussione da parte del beneficiario della polizza fideiussoria.
Secondo principi codificati nel codice civile, il fideiussore che paga il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore (art. 1949 cc) ed ha regresso contro il debitore principale per capitale, gli interessi e le spese che il fideiussore ha sostenuto dopo che ha denunziato al debitore stesso le istanze proposte contro di lui (art. 1950 cc)
Surroga e regresso sono istituti affini ma diversi: mentre la surroga integra un fenomeno successorio nel credito che opera ex lege ed in modo automatico (per cui il fideiussore solvens si sostituisce al creditore nella posizione originaria e, seppur non divenendo parte del rapporto precostituito, può avvalersi delle garanzie preesistenti), il regresso integra un diritto autonomo e nuovo, con regole e scopi diversi, di contenuto più ampio in quanto comprensivo anche delle spese sostenute
La surroga, come il regresso, presuppone una manifestazione di volontà ad hoc da parte del fideiussore il quale, laddove decide di esercitare il credito spettante al beneficiario, si espone anche al rischio di trovarsi esposto ad eventuali eccezioni di compensazione e/o di inadempimento spettanti al debitore nei confronti del creditore originario (rischio invece escluso nel caso in cui in il fideiussore decida di avvalersi del regresso e sempre che, in osservanza alla regola codificata al terzo comma dell’art. 1952 cc, abbia denunciato l’escussione e dato avviso al debitore della volontà di procedere al pagamento)
Nel caso all’esame del Tribunale (ricadente sotto la disciplina della vecchia Legge fallimentare e, quindi, in un ambito in cui trovava applicazione il “divieto di azioni esecutive per i creditori per titolo o causa anteriore a decreto di omologazione”) il garante aveva agito nei confronti del debitore per ottenere il riconoscimento giudiziale del credito di regresso ed ottenere una sentenza di condanna al rimborso integrale delle somme pagate al beneficiario – e la scelta di esercitare il regresso, in luogo della surroga, era stata assunta in modo consapevole al dichiarato fine di non trovarsi esposto alle eventuali eccezioni di compensazione che il debitore avrebbe potuto opporre al creditore in forza di contro crediti derivanti da altri rapporti contrattuali preesistenti con quest’ultimo.
Il Tribunale di Roma, nell’accogliere integralmente le considerazioni in diritto espresse dal garante, ha espressamente attribuito efficacia costitutiva del diritto di regresso al pagamento eseguito dal garante in favore del creditore, dichiarando che “il diritto di regresso è sorto nel patrimonio del garante nel corso della procedura di concordato per effetto del pagamento dell’indennizzo al beneficiario (e non per effetto della mera sottoscrizione del contratto di garanzia che, in carenza di escussione, non avrebbe generato alcun credito restitutorio): rispetto a tale credito, peraltro, il rapporto sottostante ne costituisce solo un presupposto”.
La conclusione affermata dal Giudice capitolina è coerente con i principi fondamentali che governano la materia contrattuale ed è anche munita di solido fondamento giuridico.
La mera sottoscrizione di un contratto di fideiussione, a garanzia dell’adempimento di una determinata prestazione, in assenza di una denuncia di inadempimento, non attribuisce al garante il diritto di esigere dal contraente garantito alcun pagamento: il contraente garantito ben potrebbe regolarmente adempiere alle prestazioni del contratto sottostante e, così, procurare la naturale cessazione di efficacia della garanzia.
Anche l’inadempimento del debitore alle obbligazioni garantite non determina automaticamente l’insorgenza di un “credito” nei confronti del debitore in quanto il creditore garantito ben potrebbe riporre fiducia nel proprio contraente ed attendere l’adempimento tardivo delle obbligazioni senza coinvolgere il garante ovvero potrebbe anche decidere per i più svariati motivi di non escutere la polizza o perdere di interesse all’adempimento
L’esistenza di un rapporto fondamentale (sottostante al contratto di garanzia) e l’inadempimento del debitore rispetto alle obbligazioni garanti quindi rappresentano solo il “presupposto” per legittimare il creditore ad escutere la polizza, ma non integrano “il fatto costitutivo” del regresso in quanto tale diritto sorge nel patrimonio del garante solo per effetto del pagamento al creditore – tanto è vero che, prima del pagamento, “non essendo ancora sorto il credito di regresso”, il fideiussore escusso non è legittimato a presentare istanza di fallimento … in tema di concorso dei creditori ex art. 61 comma 2 LF non può neppure esser ammesso con riserva stante la natura meramente condizionale del credito e, infine, … non ha diritto di voto nella adunanza dei creditori ma solo quello di intervenire ex art. 174 comma 4 LF (cfr ex multis Cass. 24568/2020)
Soprattutto negli appalti pubblici, il rilascio della garanzia viene sovente elevato a presupposto per l’erogazione di una anticipazione da parte della stazione appaltante.
Ma anche in questi casi, la mera erogazione della anticipazione non determina l’automatica insorgenza del diritto alla restituzione né il capo alla stazione appaltante né in capo al garante atteso che la prima potrebbe pretendere il rimborso della anticipazione solo in ipotesi di inadempimento dell’appaltatore e di revoca dell’affidamento/appalto, mentre il secondo potrebbe avanzare pretese di credito verso il debitore garantito solo dopo aver pagato al beneficiario della polizza l’indennizzo preteso con l’escussione della polizza.
Insomma il credito alla restituzione di un anticipo sul prezzo trova causa solo nell’inadempimento dell’accipiens alle obbligazioni previste nel contratto stesso (diversamente, si dovrebbe ritenere il diritto del committente ad agire in monitorio nei confronti dell’appaltatore per la restituzione dell’acconto anche quando l’appaltatore sta regolarmente eseguendo il contratto o non ha violato scadenze, solo perché ha ricevuto un acconto!)
Muovendo da tali rilievi è quindi legittimo affermare che il fatto costitutivo del credito di regresso è rappresentato dal pagamento al creditore garantito e che il contratto di garanzia e l’inadempimento dell’appaltatore rispetto alle obbligazioni garantite rappresentano solo un presupposto fattuale che si inserisce nella catena degli eventi che conduce alla insorgenza del credito nel patrimonio del garante
In conclusione, quando il garante viene escusso dopo la pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (e magari proprio in ragione della presentazione, da parte dell’impresa appaltatrice, della domanda di concordato preventivo) ed all’escussione fa seguito il pagamento, agli effetti del concorso, il garante solvens non rientra nella categoria dei creditori per titolo o causa anteriori cui operano gli artt. 184 LF e 117 CCII – con la conseguenza che, nei suoi confronti, gli effetti della omologazione non possono ritenersi obbligatori ed il garante non può ritenersi soggetto alla falcidia concordataria potendo, piuttosto, esigere dal debitore garantito il rimborso integrale del credito pagato al beneficiario
Le stesse conclusioni sono state asseverate dal Tribunale di Venezia che, adito ex art. 615 cpc dal debitore garantito – dopo aver ribadito gli insegnamenti consolidati per cui in sede di opposizione con titolo esecutivo di formazione giudiziale l’opposizione non può fondarsi su fatti estintivi, modificativi o impeditivi che avrebbero dovuto farsi valere (o che siano stati fatti valere) nel procedimento di cognizione chiuso col giudicato, non potendosi proporre, con il rimedio in questione ex art. 615 c.p.c., questioni in contrasto con il titolo giudiziale (Cass. civ. 29.9.2007 n. 20594; Cass. civ. 23.3.1999 n. 2742; Cass. civ. 29.11.1996 n. 10650; 28.1.1988 n. 766) ed essendo consentito al debitore unicamente invocare fatti modificativi e/o estintivi del diritto del creditore che si siano verificati posteriormente alla formazione del titolo azionato (Cass. civ. 28.8.1999 n. 9061) – ha rigettato l’opposizione confermando le conclusioni di merito espresse dal Tribunale di Roma riguardo la posteriorità del credito di regresso rispetto alla pubblicazione del ricorso
La sentenza del Tribunale di Venezia, invece, merita di esser stigmatizzata per la decisione di compensare integralmente le spese di lite che il Giudice ha motivato dando rilevanza determinante al semplice fatto che la costituzione del garante era avvenuta nel corso del giudizio e non entro il termine previsto dall’art. 167 cpc
La decisione è totalmente ingiusta e contraria ai principi generali che governano la liquidazione delle spese: il principio della soccombenza e quello della causalità
Secondo il primo principio (avente valenza di regola generale e tendenzialmente vincolante per il Giudice), le spese del processo gravano a carico della parte soccombente nel giudizio.
Da questa regola, il Giudice può discostarsi in presenza di circostanze eccezionali che vanno adeguatamente motivate: in caso di soccombenza reciproca ovvero in presenza di gravi ed eccezionali ragioni.
Il principio di soccombenza può esser mitigato (o valutato in modo ancora più rigoroso) dal principio di causalità per cui, nella liquidazione delle spese si deve tener conto della condotta delle parti che, con il proprio comportamento, abbia procurato l’instaurazione del giudizio
Ebbene, in alcun passaggio del codice di rito – e, parimenti, in alcun precedente giurisprudenziale – è consentito al Giudice di esonerare la parte soccombente dal pagamento delle spese di lite solo perché la controparte abbia operato la costituzione nel corso del giudizio e fino al momento della assunzione della causa in decisione
I termini codificati all’art. 167 cpc valgono a regolare solo la facoltà di sollevare eccezioni di merito non rilevabili d’ufficio o lo svolgimento di domande riconvenzionali o di chiamate di terzo in casa, prevedendo la decadenza della parte che si costituisce tardivamente dalla possibilità di far valere, nel processo incardinato, siffatte eccezioni. Il mancato rispetto di tali termini, quindi, non incide e non può incidere sulla ripartizione delle spese che, a prescindere dai tempi di costituzione in giudizio, rimangono ancorati ai principi generali della soccombenza e della causalità – specie di fronte alla regola codificata all’art. 293 cpc secondo cui al contumace è consentito di costituirsi in ogni momento del processo fino all’udienza di rimessione della causa in decisione
Per questo motivo, la sentenza del Tribunale di Venezia rappresenta un pessimo esempio di assoluzione che merita solo di esser stigmatizzato perché ingiustamente punitiva nei confronti della parte vittoriosa che, non avendo avuto alcuna responsabilità per l’instaurazione del giudizio, avrebbe dovuto esser totalmente esonerata dall’onere delle spese legali
Troppo spesso ci si dimentica che, per il difensore, le spese legali costituiscono l’onorario dell’attività professionale, il compenso maturato ad esito di un percorso fatto da studio, impegno, dedizione e per la cui prestazione il difensore ha investito mezzi e strumenti – insomma rappresenta qualcosa che si pone molto vicino a quello che , per il Giudicante, è lo stipendio che viene erogato a fine mese
La scelta della compensazione delle spese, quindi, dovrebbe essere assunta con maggior ponderazione di quanto, purtroppo, nonostante gli interventi della Cassazione prima e del Legislatore dopo, ancora oggi una parte preponderante della Giurisprudenza di merito usa fare – non potendosi accettare che, in un processo che la parte non ha causato e rispetto a cui è rimasta totalmente vittoriosa, debba subire la beffa di dover sopportare l’onere delle spese legali
Trattandosi di un tema particolarmente delicato, preferiamo dedicare all’argomento un articolo separato
